ביטול צו קיום צוואה מוסדר בסעיף 72 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, הקובע כדלקמן:
"נתן רשם לענייני ירושה או בית משפט צו ירושה או צו קיום, רשאי כל אחד מהם, לגבי צווים שנתן, לפי בקשת מעוניין בדבר, לתקנם או לבטלם על סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו; ואולם ראה רשם לענייני ירושה שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאה לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה, יעביר את הבקשה לבית המשפט".
ולעניין זה מורה תקנה 27 (ג) לתקנות הירושה, תשנ"ח- 1998:
"הבקשה תידון בפני בית המשפט או הרשם לענייני ירושה, לפי העניין, אולם אם הוגשה הבקשה לרשם לענייני ירושה, והוא ראה כי נתקיים אחד מן התנאים הקבועים בסעיף 67א(א) לחוק או אם ראה שלא להיזקק לבקשה לפי סעיף 72 לחוק, יעביר את הבקשה לבית המשפט כדי שידון בה; בית-המשפט רשאי שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאה לפניו לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה".
אמות המידה להפעלתו של סעיף 72 לחוק הירושה פורטו בפסק דינו של כב' השופט א' גרוניס (כתוארו אז) בע"א 210/09 נחמה חן נ' עמותות לשכת אליהו הנביא מס' 16 של הבונים (ניתן ביום 2.12.2010). וכך הוא כותב:
"סעיף 72(א) לחוק הירושה מסמיך את הרשם לענייני ירושה או את בית המשפט לתקן או לבטל צו קיום ירושה, על סמך עובדות או טענות שלא היו בפני נותן הצו בעת נתינתו…. בע"א 4440/91 טורנר נ' טורנר, פ"ד מז(2) 436, 439 (1993) (להלן – עניין טורנר) נקבע, כי סעיף 72(א) לחוק הירושה מהווה חריג לכלל סופיות הדיון, וכי לבית המשפט מסור שיקול דעת שלא להיזקק לבקשה לתיקון או לביטול, אם מצא שהגשתה נגועה בשיהוי (ראו עוד, ע"א 135/74 עמיאל נ' עמיאל, פ"ד כט(1) 94, 96 (1974);
ע"א 2590/93 עאסי נ' עאסי, פיסקה 3(ב) (לא פורסם, 9.5.1995); ע"א 5640/92 אלוני נ' באומן, פ"ד מט(5) 373, 379-378 (1996); רע"א 8920/08 חמזה נ' האפוטרופוס הכללי, פיסקה 6 (טרם פורסם, 13.5.2010) (להלן – עניין חמזה)).
יוער, כי אף שנוסחו של סעיף 72(א) לחוק תוקן לאחר מתן פסק-הדין בעניין טורנר, לא היה בתיקון כדי לשנות מן ההלכה שנקבעה באותו עניין (ראו, עניין חמזה, בפיסקה 6). בהקשר זה נמנו בעניין טורנר השיקולים הצריכים להנחות את בית המשפט בבואו לבחון האם לוקה הבקשה לביטול צו הקיום בשיהוי.
שיקולים אלה נוגעים למהותה, טיבה, ומשקלה הלכאורי של הטענה החדשה; למידת האיחור בהגשת הבקשה וסבירותו של ההסבר לאיחור; ולשאלה האם השיהוי יצר קושי בבירור עובדות המקרה (וראו עוד, ע"א 516/80 לשינסקי נ' הנאמן על נכסי החייב מנפרד לשינסקי, פ"ד לו(4) 337, 346, (השופט ג' בך) (1982))".
ברוח זו כתב כב' השופט מינץ בעמ"ש (ירושלים) 28361-10-11 י' ג' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז ירושלים (ניתן ביום 29.1.2012) את הדברים הבאים:
"הפעלת שיקול הדעת השיפוטי בשימת מחסום בפני דיון מחודש או בחריגה מכלל סופיות הדיון בתיקון הצו או ביטולו, תלויה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. מקרים בהם יוכח כי לא הייתה הסתמכות או שינוי מצב לרעה של צדדים שלישיים, ומקרים בהם יוכח כי הנסיבות אינן מלמדות על שימוש לרעה בזכות תוך פגיעה בסופיות הדיון וזאת על פי מבחני תום הלב והשיהוי, יבחן בית המשפט את התקיימות תנאי סעיף 72(א) לחוק על דרך של פרשנות רחבה ומקלה (בש"א (מחוזי-נצ') 1471/08 אשרף נ' האפוטרופוס הכללי, פורסם במאגרים [16.03.09]).
בהקשר זה יש לתת את הדעת בין היתר, למהותה, טיבה ומשקלה הלכאורי של העובדה או הטענה החדשה (ראו ע"א 4440/91 טורנר נ' טורנר, פ"ד מז (2) 436, 439); למידת האיחור בהגשת הבקשה ובהבאת העובדה והטענה החדשות לפני בית המשפט; להסברו של המבקש לאיחור בהגשת הבקשה, ומהי מידת הסבירות או אי הסבירות של הסבר זה; לקושי שהשיהוי עלול לגרום בבירור זכויותיהם המהותיות של הצדדי והאם בעטיו של האיחור נוצר קושי לברר את עובדות המקרה לאשורן (ע"א 516/80 לשינסקי נ' הנאמן על נכסי החייב מנפרד לשינסקי, פ"ד לו(4) 337); וכן למידת חומרת הפגיעה בכל אחד מהצדדים עקב שינוי הצו המבוקש (ע"א 601/88 בעניין שרייבר)".
