סעיף 26 לחוק הירושה קובע: "צוואה שנעשתה ע"י קטין או על-ידי מי שהוכרז פסול-דין או שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה – בטלה".
טענת חוסר צלילותו של המוריש בעת שערך את הצוואה , נפוצה במסגרת בקשות ההתנגדות לצו קיום צוואה. הפסיקה קבעה כי אין לקבוע מסמרות בשאלת צלילות דעתו של המצווה, והמטרה היא לבחון אם המצווה היה מודע למהות מעשיו ותוצאותיהם.
בהקשר זה ניתן לקחת בחשבון את מודעותו של המצווה לעובדה שהוא עורך צוואה , את ידיעתו על דבר היקף רכושו ויורשיו, ואת מודעותו לתוצאות עשיית הצוואה על יורשיו… המשקל, שיינתן לשיקולים אלה ואחרים, הוא דבר המשתנה מעניין לעניין, על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה.
דהיינו יש לבחון שלושה:
- מודעותו של המצווה לעובדה שהוא עורך צוואה ;
- את ידיעתו על דבר היקף רכושו ויורשיו;
- את מודעותו לתוצאות עשיית צוואה על יורשיו.
בע"א 5185/93, היועמ"ש נ' מרום, פד"י מט' (1), 318, ריכז השופט חשין את מכלול הדרישות המהוות "מבחן עקרוני" לבחינת רצונו החופשי של המצווה וכמי שיודע להבחין בטיבה של צוואה:
- האם הבין המצווה שהוא חותם על צוואה;
- האם הבין המצווה כי הוא נותן את רכושו ולמי הוא נותן;
- האם ידע המצווה את היקף רכושו;
- האם היה המצווה מודע לציפיות של אלה שהוא מיטיב עימהם ושל אלה שהוא מדיר מצוואתו.
טענת העדר הצלילות מכוונת להגבלת כשרות המנוח מחמת מצבו הנפשי והגופני לעת עשיית הצוואה . להוכחת טענה זו ניתן להסתייע בחוות דעת רפואית או אחרת אשר תצביע על הפגיעה בכשרות המנוח לאותו מועד. יחד עם זאת רשאי בית המשפט להסתייע בחומר ראיות אחר, המתייחס למועד עשיית הצוואה , ולהעדיפו על פני חוות הדעת הרפואית.
חסרונה של חוות הדעת הרפואית בהיותה ניתנת על ידי מומחה אשר לא ראה את המנוח ובמרבית המקרים אף לא הכיר אותו אישית. חוות דעת זו נסמכת על מסמכים רפואיים של המנוח וכל כולה היא בגדר "ניתוח לאחר המוות". עדות מהימנה של עורך הצוואה ו/או העדים לה עדיפה לעתים על פני חוות הדעת של המשפחה כך שחוות הדעת איננה בבחינת 'כזה ראה וקדש'.
לצורך שלילת הכשרות על פי סיפת סעיף 26 לחוק הירושה לא די בהעלאת ספיקות בלבד . לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלילת הכושר לצוות, ובמיוחד בדיעבד, מאדם שבמהלך חייו לא הוטל ספק בכושרו לעשות כן, אינה ענין של מה בכך והנטל לסתור את חזקת הכשרות הבסיסית הנו, לאחר מותו של אדם, הינו כבד ביותר.
ב-ת"ע 4410/99 נקבע כי גם כאשר המצווה הינו חולה נפש אין בכך כדי לפסול את הצוואה . הדרישה בחוק היא להוכחה שמחלת הנפש פגעה בכושר לגבש רצון חופשי ולהבין את טיבה של הצוואה נכון למועד עריכתה.
בע"א 1212/91 ,קרן לב"י נ' בינשטוק, מח(3) 705 קובע בית המשפט:
"גם אם נרחיק לכת, ונניח שלמנוחה היתה הפרעה נפשית שהתבטאה במחשבות שווא של קינאה בבתה, אשר התפתחו לשנאה קשה, וזאת מבלי שיתר תחומי התיפקוד נפגעו – הפרעה כזו אין הכרח שתפגע בכושר ההבחנה עד כדי העדר כושר לערוך צוואה או העדר יכולת להבין טיבה של צוואה.
מה שהרופא קורא בשם "מחלה" אינו בהכרח מחלה גם בעיני החוק. גם אם אדם סובל מהפרעות נפשיות, אי יציבות וכיוצא באלה, אין בכך כדי לשלול את כושרו לבצע פעולות משפטיות וביניהן צוואה , כל עוד כאמור עומד הוא בתנאי ס' 26 סיפא, קרי יודע להבחין בטיבה של צוואה ". בפרשה זו מחשבת השווא היתה מיוחסת ומאורגנת כלפי הבת של המנוחה.
