חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק הנאמנות"), קובע בסעיף 1 שבו:
"נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת".
סעיף 2 לחוק הנאמנות קובע לאמור כי:
"נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש".
רשימת הדרכים ליצירת נאמנות שבסעיף 2 לחוק אינה רשימה סגורה. על כך נאמר:
"אם קיימות זיקה לנכס וחובה של נאמן הרי שקיימת נאמנות, תהא אשר תהא הדרך שבה נוצרה. הדרכים שעל פיהן נוצרת נאמנות לפי סעיף 2 לחוק אינן אלא דרכים אופייניות כדי ליצור אותה, אולם אין בפירוט זה כדי לשלול דרכים אחרות – כגון יצירת נאמנות על ידי צו של בית המשפט – ודאי שאין בפירוט כדי לפסול נאמנות שנוצרה בדרך אחרת.
גישה זאת רצויה משום שהיא פורסת את מצודת הוראותיו של החוק גם על נאמנויות שלא נוצרו על-פי אחת מן הדרכים שבסעיף 2 לחוק. ביטוי לגישה ה"מרחיבה", שאינה כולאת את הנאמנות בדל"ת אמותיו של סעיף 2 לחוק, ניתן בפסק-הדין בע"א 3829/91 וואלס נ' גת". כבוד השופט י' טירקל, ע"א 5717/95 וינשטיין נ' פוקס, פ"ד נד(5) 792, 803 (2000) (להלן: "פרשת וינשטיין")].
דברים ברוח זו נמצא גם בספרו של המלומד כרם:
"הגדרת הנאמנות בסעיף 1 לחוק אינה מתייחסת לדרך יצירתה של זיקת נאמנות, שכן מטרתה לחול על כל זיקה משפטית התואמת את תנאי ההגדרה – תהיה דרך יצירתה אשר תהיה; כלומר: אין דרך פורמלית מסוימת ליצור נאמנויות. תבניות משפטיות שונות עשויות לשמש אמצעים ליצירת נאמנות.
סעיף 2 לחוק מפרט תבניות נאמנות שההגדרה אמורה לחול עליהן. אולם אין זה בהכרח פירוט ממצה" [שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (מהדורה רביעית 2004) 139 (להלן: "כרם")].
בהתאם לדין, הסכם נאמנות יכול שייעשה בעל פה [ראו: ע"א 3829/91 וואלס נ' גת, פ"ד מח(1) 801, 812-811 (1994) (להלן: "פרשת וואלס"); ע"א 8168/09 ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים נ' הוועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד אירן בישראל, סעיף 18 לפסק הדין של כבוד השופטת א' חיות (23/10/12) (להלן: "פרשת עולי משהד"); כרם, 185-184].
ככל שלא ניתן להסכמת הצדדים ביטוי בהסכם כתוב, יש להתחקות אחר כוונתם בהתאם לכללי הפרשנות הנוהגים בדיני חוזים (לתחולת דיני הנאמנות ודיני החוזים על נאמנות מכוח חוזה ראו: ע"א 1631/02 גורבן נ' עמותת תשובה יצחק לפתרון מצוקת הדיור, סעיף 7 לפסק הדין של כבוד השופט א' א' לוי (31/7/03) (להלן: "פרשת גורבן"); וכן ראו כרם, 182) [פורסם בנבו].
נאמנות יכולה גם להיות משתמעת מן הנסיבות – מקום שעולה מהתנהגות הצדדים כי הם התכוונו ליצור יחסי נאמנות, אך מסיבה כלשהי כוונתם זו לא הובעה במפורש. על כך נאמר מפי כבוד הנשיא מ' שמגר:
"Implied Trust נוצר במשפט האנגלי כדי לענות על מקרים שבהם עולה מהתנהגות הצדדים ומפעולותיהם כי היתה כוונה ליצור נאמנות, אך מסיבה זו או אחרת כוונה זו לא הובעה במפורש… כך למשל, כאשר נכס מועבר לגורם כלשהו לצורך מטרה שלא יצאה אל הפועל, או כאשר הנכס מועבר לנאמן ללא ציון מטרת ההעברה, או כאשר א' רוכש נכס בעבור ב' אך רושם אותו, כפתרון זמני או קבוע, על שמו.
בכל המקרים האלה, אף שכוונת הצדדים לא הובעה במפורש, משתמע ממערכת היחסים שביניהם ומהתנהגותם, כי למרות זאת שהנכס רשום על שם אדם אחד, 'הזכויות שביושר' בו שייכות לאדם אחר". (עניין וואלס, סעיף 9).
ועוד בהקשר זה:
"ראוי לציין כי המשפט הישראלי אמנם הכיר באפשרות ליצירת 'נאמנות משתמעת' גם לאחר חקיקת חוק הנאמנות (ראו: ע"א 3829/91 וואלס נ' גת; ע"א 5717/95 וינשטיין נ' פוקס בעמ' 804-803). אולם אף נאמנות זו היא נאמנות שנוצרת מכוח יחסים חוזיים" (ראו כרם, בעמ' 265-264). (כבוד השופט א' גרוניס (כתוארו אז) בע"א 4351/01 עו"ד איתן ארז מפרקן של חברת ח.א. מזון בע"מ נ' מדינת ישראל אגף המכס והמע"מ, פ"ד ס(1) 467, 475 (2005)].
ובאשר לצורתו של חוזה הנאמנות מציין המלומד כרם בספרו בעמ' 184-185 כי:
"קיבול הצעת חוזה על ידי נאמן אינו חייב להיות באמצעות הודעה מפורשת מצדו. די אם יעשה הנאמן מעשה לביצוע החוזה או שיתנהג בצורה המעידה שקיבל עליו את חובת הנאמנות…מטבע הדברים, לעיתים קרובות נכרת חוזה נאמנות ללא פורמאליות או פירוט תנאי הנאמנות, בשל יחס האימון שיוצר הנאמנות רוחש לנאמן. במקרים אלה אין הצדדים מנסחים בבירור את טיב העסקה ותנאיה…"
לעניין דרישת הכתב מקום שמדובר בעסקה שבמקרקעין, כמצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 – נקבע זה מכבר בפסיקה כי דרישת הכתב אינה חלה על חוזה הנאמנות. כך בעניין וואלס, הכיר בית המשפט בנאמנות משתמעת מקום בו נושא הנאמנות היה מקרקעין מבלי שזה יעוגן בהסכם בכתב.
ובעניין עולי משהד נקבע:
"ככל שביחסי נאמנות לצורך השאלת שם עסקינן נראה כי החוזה עם הנאמן שבו מדבר סעיף 2 לחוק אינו חייב להיערך בכתב גם מקום שבו הנאמנות סבה סביב רכישת נכס מקרקעין על ידי הנאמן עבור הנהנה ורישומו על שם הנאמן. זאת להבדיל מן ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין שתיערך בין המוכר לנאמן (עבור הנהנה), הטעונה מסמך בכתב מכוח סעיף 8 לחוק המקרקעין". (שם, בסעיף 18 לפסק הדין).
